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«La
legge Gasparri può essere disapplicata immediatamente dall´autorità
antitrust italiana, o dal giudice ordinario. Basta che un concorrente
impugni un contratto pubblicitario di Mediaset o della Rai, e il giudice
è tenuto a disapplicare la Gasparri. Quel contratto costituisce infatti
un abuso di posizione dominante. Il diritto europeo è chiaro su questo
punto, e il diritto europeo in questa materia prevale sulle leggi
nazionali: i tribunali italiani non hanno altra scelta se non quella di
applicarlo».
Il giurista Guido Rossi, padre della Consob e della legge antitrust,
consulente della Commissione europea per la riforma del diritto
societario, è tassativo. Non solo vede nella riforma Gasparri una
minaccia per il pluralismo dell´informazione e quindi per la democrazia
italiana. Ma quel che più conta ai fini della sua applicabilità è il
conflitto con il diritto europeo sulla concorrenza, che prevale sulla
legislazione di ogni singolo paese. Il riordino dell´assetto televisivo
approvato martedì al Senato stravolge il concetto di "mercato
rilevante" ? quello su cui si misurano i tetti antitrust ? in aperto
contrasto con le normative dell´Unione europea. Rossi è sorpreso che
questo ostacolo sia stato poco dibattuto in Italia. In realtà potrebbe
essere proprio questa l´arma decisiva contro la Gasparri.
Professor Rossi, non è la prima volta che ci si affida all´Europa per
risolvere quel conflitto d´interessi che l´Italia non ha saputo
sciogliere. Ma finora le speranze riposte in un intervento europeo sono
andate deluse.
«Lasciamo stare il conflitto d´interessi. In una situazione in cui la
democrazia stessa è in pericolo, quel termine mi sembra ormai riduttivo e
il dibattito sui rimedi finisce inevitabilmente per assumere una piega
molto provinciale. Io voglio attirare l´attenzione su un´altra
questione. Tutte le direttive comunitarie, e in particolare quelle del
2002, affermano senza margini di ambiguità che il pluralismo dell´informazione
va garantito attraverso la concorrenza sul mercato televisivo. Quindi la
legislazione comunitaria ha trasferito i suoi principi e le sue
metodologie antitrust nell´ambito della regolamentazione dell´informazione».
Il principio è condiviso dall´antitrust italiano. La nostra autorità
nazionale garante della concorrenza si è già espressa contro la legge
Gasparri.
«Lo ha fatto per ben due volte, il 20 dicembre 2002 e il 10 settembre
2003. Ricordo le sue conclusioni, testualmente: "dal punto di vista
istituzionale la legge incrina la validità generale di consolidati
principi comunitari e nazionali in un settore, quello televisivo, vitale
per la vita democratica del paese". In effetti il duopolio collusivo
ostacola il diritto democratico all´informazione ma viola anche i
principi fondamentali delle legislazioni antitrust italiana ed europea».
Anche la Corte costituzionale ha detto più volte che bisognava
intervenire sul duopolio, e ha posto anche il termine del 31 dicembre per
legiferare. Di qui è nata appunto la legge Gasparri, che almeno
formalmente va incontro all´esigenza della Corte costituzionale. Salvo
che in conseguenza di questa riforma il duopolio viene addirittura
rafforzato, allargando il concetto di mercato della comunicazione.
«Proprio qui sta il punto debole della Gasparri. Diventa essenziale per
questa legge l´esatta definizione dei cosiddetti mercati rilevanti, perché
ci sono dei limiti precisi nella legislazione antitrust europea che
impediscono la costituzione di posizioni dominanti. Perciò il legislatore
italiano è stato costretto a ridurre dal 30% al 20% il tetto alla
raccolta di fatturato pubblicitario: per non sfondare il limite ed entrare
nella zona vietata della posizione dominante. Piegandosi formalmente al
vincolo europeo, in realtà la legge Gasparri ha creduto di poterlo
aggirare e beffare: allargando il paniere cioè, il concetto di mercato
rilevante. È stata escogitata la nuova definizione del Sic, il sistema
integrato delle comunicazioni».
Del quale fanno parte, secondo l´articolo 2 della Gasparri, tutte le
attività svolte da imprese che operano non solo nella radio e tv
(analogica, satellitare o digitale), ma anche nell´editoria quotidiana,
periodica, libraria, elettronica, Internet, cinema, nell´industria
fonografica e in ogni altro mezzo di raccolta pubblicitaria. In questo
modo il duopolio diventa intoccabile, e anzi la Mediaset potrebbe perfino
comprarsi il Corriere della Sera senza superare il tetto del 20% su questo
nuovo mercato di taglia "extra-large".
«Non vi è alcun dubbio che la definizione del mercato rilevante, per
stabilire se qualche azienda vi ha una posizione dominante, doveva essere
limitata alla produzione e distribuzione radiotelevisiva. Infilarci dentro
prodotti e servizi di natura affatto diversa quali le sponsorizzazioni
televisive, la vendita di prodotti musicali, la commercializzazione di
prodotti editoriali e la raccolta pubblicitaria sugli annuari del
telefono, è un´operazione che non può superare l´esame del diritto
europeo. È chiaro che su questo mercato, allargato a dismisura, sia Rai
che Mediaset sono ben lontane dal raggiungere il limite del 20%. L´escamotage
è indifendibile. È come se per regolare l´eventuale posizione dominante
di un gruppo automobilistico, diciamo la Ford, si decidesse di adottare
come paniere di riferimento non solo il mercato dell´auto ma tutti i
mezzi di trasporto esistenti ? treni, navi, aerei ? per poi misurare su
questo aggregato il rispetto del limite del 20%. In Italia evidentemente c´è
chi crede che il potere della maggioranza parlamentare possa prevalere su
qualsiasi principio dello Stato di diritto. Ma non è così. Per l´Unione
europea il concetto di mercato rilevante in ogni settore di attività va
definito con precisione, non può essere il frutto di un arbitrio. L´articolo
fondamentale della legge Gasparri, l´articolo 15 comma 2 del Sic,
contrasta completamente con i principi antitrust del diritto comunitario.
Perciò dico che vi sono possibilità di non applicazione o
disapplicazione della legge stessa».
Ci sono dei precedenti in cui il diritto europeo ha fatto valere la
propria superiorità su leggi nazionali troppo lassiste in materia di
antitrust?
«Ci sono, eccome se ci sono. C´è una sentenza recente che per gli
estensori della legge Gasparri dovrebbe essere inquietante. Riguarda una
precedente decisione dell´autorità garante della concorrenza, sul
Consorzio Industrie Fiammiferi. Il 9 settembre 2003 la Corte di Giustizia
europea in quella sentenza ha fissato un principio generale che è
importante e rilevante per la televisione. Cito quel testo: "La Corte
di Giustizia ha reiteratamente statuito che gli articoli 81 e 82 del
trattato (cioè quelli che riguardano i principi comunitari della
concorrenza, le intese e gli abusi di posizione dominante)? fanno obbligo
agli Stati membri di non adottare o non mantenere in vigore provvedimenti
anche aventi carattere di legge o di regolamento idonei a rendere
inefficaci le norme di concorrenza da applicarsi alle imprese". La
Gasparri offre una copertura legale a comportamenti vietati, richiamati
dalla legislazione comunitaria che fa parte dell´ordinamento italiano. La
Corte europea continua: "Il primato del diritto comunitario esige che
sia disapplicata qualsiasi disposizione della legislazione nazionale in
contrasto con una norma comunitaria indipendentemente dal fatto che sia
anteriore o posteriore a quest´ultima. Tale obbligo di disapplicare una
normativa in contrasto con il diritto comunitario incombe non solo al
giudice nazionale ma anche a tutti gli organi dello Stato comprese le
autorità amministrative, il che implica ove necessario l´obbligo di
adottare tutti i provvedimenti necessari per agevolare la piena efficacia
del diritto comunitario". Sulla base di questa sentenza della Corte
europea, l´autorità garante della concorrenza ha la possibilità di
superare lo schermo della copertura normativa della legge Gasparri. Anche
comportamenti minimali da parte dei duopolisti Rai e Mediaset possono
indurre a far saltare la legge. Il mercato rilevante infatti è quello
radiotelevisivo, dove nei contratti di pubblicità il duopolio già
raggiunge il 95%».
Un "fatto minimo" può bastare, secondo lei. Quindi è
sufficiente che un piccolo concorrente ? per esempio una televisione
locale ? impugni di fronte a un giudice ordinario un qualsiasi contratto
pubblicitario della Rai o di Mediaset, e il tribunale è tenuto ad
applicare il diritto europeo dichiarando nulla la Gasparri?
«È così. Io credo che per i giuristi italiani non dovrebbe essere
difficile non fare applicare questa legge».
Anche se Ciampi dovesse firmarla, per lei quindi c´è ancora una
speranza?
«È più che una speranza. Come si dice, il diavolo fa le pentole ma non
i coperchi. A questa pentola manca un coperchio europeo e nel campo dell´antitrust
questa mancanza può essere fatale. Sono convinto che la soluzione per la
democrazia italiana verrà dall´Europa. Ma questa non è certo una
possibile scappatoia per il presidente della Repubblica, poiché la legge,
fosse solo per questi profili, è palesemente incostituzionale».
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